Introducción: Lógica del Derecho y Derecho Natural

§1.-- Un enfoque jusnaturalista en el medio académico hispano

La presente obra es jusnaturalista, o sea profesa la defensa de un Derecho Natural de orientación racionalista; un jusnaturalismo lógico, que también viene bautizado con los tres sintagmas de «racionalismo jurídico», «naturalismo jurídico» y «esencialismo jurídico», al paso que la doctrina predominante es abrumadoramente adepta del positivismo jurídico.

Para aclarar conceptos, voy a definir «jusnaturalismo» siguiendo a Max Weber: jusnaturalismo es la doctrina que afirma la existencia de un Derecho Natural, o sea «el conjunto de normas vigentes preeminentemente frente al Derecho positivo y con independencia de él, que no deben su dignidad a un establecimiento arbitrario, sino que, por el contrario, legitiman la fuerza obligatoria de éste. Es decir, el conjunto de normas que valen, no en virtud de provenir de un legislador legítimo, sino en virtud de cualidades puramente inmanentes».^{Nota a11} Por «juspositivismo» o «positivismo jurídico» entiendo la doctrina que rechaza la existencia de un Derecho Natural.

Igual que en muchos países hispanoamericanos --o en todos ellos-- el jusnaturalismo es hoy extremadamente minoritario en España. En el mundo anglosajón tiene más vitalidad --asociado a ciertas corrientes analíticas y a otras a las que podríamos tildar de neoneotomistas--; pero, aunque sin llegar a su cuasi-proscripción en el ámbito hispano, en general el jusnaturalismo es hoy, en el mundo entero, una corriente bastante minoritaria, que suele considerarse rancia y anticuada.^{Nota a12}

Bajo el poder personal y totalitario del general Franco Bahamonde se fue implantando, con auspicio oficial, la neoescolástica tanto en las Facultades de Filosofía cuanto en las cátedras de Filosofía del Derecho de las Facultades jurídicas; uno de los ingredientes de esa neoescolástica era la recuperación del jusnaturalismo de nuestro Siglo de Oro.

Reaccionando contra esa imposición desde arriba, en las postrimerías del régimen y en los albores del que le sucedió enarbolaron el estandarte de un rechazo radical de la escolástica --vieja o renovada-- tanto los estudiosos de la filosofía pura cuanto los de la filosofía jurídica. En uno y otro caso se optó por el positivismo.

En filosofía pura fue el positivismo gnoseológico, principalmente uno más o menos enraizado en el neopositivismo vienés de los años 20 y en corrientes posteriores influidas por él; pero en esa disciplina también tuvieron presencia el existencialismo, la fenomenología, el neokantismo, cierto neomarxismo y las hodiernas corrientes de la filosofía teutónica brotadas como ramas de esas tradiciones (v.g. Habermas y Apel); más tarde vendría el posmodernismo galo e italiano, con Derrida, Foucault, Deleuze, Lyotard, Lacan, Vattimo, Negri y Agamben.

Todas esas escuelas coincidían en ser positivistas en un sentido preciso: rechazar la metafísica. Entre algunos de los más notables (como Sacristán y Muguerza) tal rechazo adquirió un color particular: el adjetivismo, la visión de la filosofía como un saber derivado cuya sustancia, extrafilosófica, vendría exclusivamente suministrada por otros saberes u otras ramas de la cultura: la religión, las ciencias, la moral, el discurso y el pensamiento políticos y el arte; si, más allá de la filosofía de la religión, la de la ciencia, y de las otras de ese tipo, iba a existir una que se ocupara de ofrecer un panorama de conjunto, no sería una filosofía primera, sino última. La filosofía sería meta-ciencia, meta-política, etc; esa filosofía última vendría a ser meta-meta-ciencia, meta-meta-política y así sucesivamente.

Aunque era diferente la problemática en la disciplina de la filosofía del Derecho, se dan hondas concordancias en cuanto a orientaciones y motivos.^{Nota a13}

En 1984 institucionalizáronse, por decreto, las «áreas de conocimiento», un concepto nuevo y artificial, recién creado por la Ley Orgánica de Reforma Universitaria de 1983. Desconozco en qué otro país del mundo existan unas «áreas de conocimiento» oficialmente creadas desde arriba, que hagan preceptiva la pertenencia a cada área de unas determinadas disciplinas o asignaturas --y de los profesores encargados de su docencia--; áreas que vienen a ser como archidiócesis entre las cuales queda particionado el saber académico: las unas grandes (y, por lo tanto, heterogéneas) y las otras pequeñitas.

Cualquiera sabe que hay disciplinas o asignaturas susceptibles de una pluralidad de asociaciones con otras aledañas. En el mundo anglosajón es frecuente que haya una asignatura o disciplina, X, tal que un profesor la trabaje y profese juntamente con otra, Z, al paso que otro profesor la cultiva juntamente con Y, sin que ninguno cultive Y y Z (basta, para cerciorarse de ello, consultar los elencos del profesorado de las respectivas Universidades).

Así quedó la filosofía: de un lado, la estética, que pronto emigró para abandonar la vecindad del resto de las materias filosóficas; del otro, un área de lógica y filosofía de la ciencia, cuya unidad temática y metodológica era de lo más discutible; en tercer lugar, un área bastante amplia, la de «filosofía» a secas, que venía a agrupar todas las disciplinas filosóficas no subsumidas en ninguna otra área; y, finalmente, el área de «filosofía del Derecho, moral y política» --FDMP para abreviar--, en la cual quedaron fundidas la filosofía del Derecho y la ética.^{Nota a14}

El área unificada de FDMP era una amalgama que se extinguió el 28 de noviembre de 1996, en virtud de una Resolución del Consejo de Universidades que decide escindirla en dos: la filosofía del Derecho, para los juristas, y la filosofía moral, para los filósofos.^{Nota a15}

Tal comunión estaba erizada de dificultades que venían de lejos. Como lo recuerda Gerardo Bolado (Bolado, 2001), las relaciones intelectuales --y hasta de amistad-- que pudieron trabarse en esos tres cuatrienios venían lastradas y obstaculizadas por la total separación histórica entre las dos disciplinas de la ética --que sólo se impartía en las facultades de Filosofía y Letras-- y de la filosofía jurídica --que sólo se impartía en las de Derecho.

Desde finales del siglo XIX se habían divorciado ambas Facultades --y, por lo tanto, se habían distanciado las disciplinas que se estudiaban en la una y en la otra--. Hasta comienzos del siglo XX era todavía posible a los profesores pasar de la una a la otra (subsistiendo aún cierto tiempo la conexión entre historiadores a secas e historiadores del Derecho, p.ej.; v. Peña, 2010a); pronto dejó de ser así. En concreto, un alumno que cursara toda la carrera de filosofía podía desconocer que existía una filosofía del Derecho y, a mayor abundamiento, qué figuras o corrientes se destacaban en ella, al paso que un alumno que culminara la licenciatura en Derecho no habría tenido de la filosofía no jurídica más noticia que la que, de pasada, deslizara algún día en sus lecciones el respectivo profesor que impartiera las dos disciplinas de Derecho Natural (en primer año) y de Filosofía del Derecho (en el quinto y último año).

Los profesores de filosofía del Derecho eran juristas, licenciados en Derecho, que, en su doctorado, habían optado por esa disciplina, sin haber cursado nunca otros estudios filosóficos (salvo, excepcionalmente, algunos, por afición, a título de opción personal). A la inversa, vivían completamente de espaldas a la filosofía jurídica quienes, habiéndose doctorado en Filosofía pura (la especialidad filosófica de la Facultad de Filosofía y Letras), habían accedido a la docencia universitaria en esa misma Facultad. (Hoy la situación ha vuelto a ser exactamente la misma.)

Ese paréntesis, el período 1984-96 durante el cual estuvieron integradas en una sola área ambas disciplinas, ética y filosofía del Derecho, constituyó una imposición voluntarista del poder político y del académico, fomentada por determinados intereses de escuela; no podía cuajar ni prender porque, pese a las indudables analogías de problemática y de método, tratábase, en verdad, de dos culturas, de dos tradiciones, de dos profesiones académicas, de dos marcos institucionales, sin que en ningún momento se pretendiera colmar el bache favoreciendo el estudio de asignaturas filosóficas por los alumnos de Derecho y viceversa y sin que se tendiera ningún otro puente. Estaba cantada la escisión; si no estalló antes, fue por la prevalencia de los aludidos intereses.

Por otro lado, esa subsunción en un área común de la ética y de la filosofía jurídica poco contribuía a acercar el estudio jusfilosófico al de la filosofía a secas. En efecto, no sólo no facilitaba los nexos de la filosofía jurídica con la lógica, con la filosofía del lenguaje, con la ontología y con la historia de la filosofía, sino que los estorbaba, ya que la partición en áreas conllevó el fomento de una especie de «patriotismo de área» y una xenofobia hacia las áreas ajenas, por muy próximas que fueran y por unidas que estuvieran más allá de nuestras fronteras estatales.

§2.-- Las contaminaciones ideológicas del jusnaturalismo

Ese efímero consorcio de la disciplina jurídica de filosofía del Derecho y de la disciplina filosófica de la ética en el común hogar de la FDMP, a la vez que animó a acentuar el positivismo de los unos atizado o caldeado por el de los otros (incentivando una radicalización del positivismo jurídico por el respaldo de los hinchas del positivismo gnoseológico y viceversa), ofrecía, paradójicamente, al positivismo jurídico un sucedáneo para el Derecho Natural: el recurso a la moral.

La paradoja estriba en lo siguiente. Los adeptos del juspositivismo siempre han presentado como un grandísimo logro y un avance histórico de su escuela haber consumado la separación de Derecho y moral ya apuntada o esbozada por Samuel Pufendorf y Manuel Kant (aunque ninguno de los dos era juspositivista). Es más, las enunciaciones corrientes de la doctrina del juspositivismo en España suelen condensarse en la fórmula de la separación de Derecho y moral.

Ahora bien, a lo largo de esos mismos lustros de máximo apogeo positivista --profesado con el mayor ardor y hasta con espíritu militante--, o sea durante el veintenio de 1975 a 1995, aproximadamente, empieza también un cierto declive o desgaste del positivismo en sus formulaciones más fuertes, lo cual llevará al surgimiento de las corrientes llamadas «pospositivistas». Éstas, sin renunciar en absoluto a lo esencial del positivismo jurídico (la tesis de que no hay más Derecho que el positivo, o sea de que la única fuente del Derecho es la emanación de una autoridad), a la vez que se mantienen firmísimas en cualquier rechazo a todo lo que sea o parezca un retorno del Derecho Natural, quieren paliar algunos de los inconvenientes del positivismo estricto mediante un recurso a la moral.

Tal hibridación reviste varias formas, como el positivismo inclusivo (que juzga que la moral es una instancia válidamente juridificada por el propio Derecho en determinados casos), el neoconstitucionalismo (para el cual los valores morales están incorporados al Derecho en los modernos sistemas constitucionales) y --un poco más difíciles de catalogar-- otras teorías como el racionalismo trascendental de Alexy y el interpretativismo de Dworkin. Acuden a la moral porque ésta les sirve para seguir repudiando que haya cánones jurídicos que no sean positivos; en su lugar hay cánones morales, de suyo extrajurídicos, pero, a veces, juridificados o juridificables.

Va más lejos el atractivo por la moral, pues hasta ciertos positivistas excluyentes^{Nota a16} entienden a menudo que la exigencia de derechos humanos es una válida reclamación moral (desde luego extrajurídica) allí donde todavía no han sido reconocidos en los textos constitucionales vigentes, como en la España de 1978; según ese punto de vista, la moral interpela al Derecho, de suerte que el poder constituyente, sin estar jurídicamente constreñido a hacerlo, puede y, moralmente, debe inclinarse ante ese imperativo moral de reconocimiento y respeto a los derechos humanos.

¡Qué circular itinerario! Tras haberse ufanado de emancipar el Derecho de la moral, ahora el positivismo jurídico llama a las puertas de la moral pidiéndole un auxilio con tal de cerrar el paso a cualquier rehabilitación del Derecho Natural!

Al margen de ese aprovechamiento de la moral para fines de remozar la fachada del positivismo jurídico, lo esencial fue que, en esos años de infecundo concubinato, la antimetafísica y el positivismo de los unos contagiaron a los otros --en la medida en que no lo estuvieran ya-- y, claro está, recíprocamente. Así, entre el adjetivismo y otras corrientes dizque posmetafísicas, en ética, y el anti-jusnaturalismo en la filosofía jurídica formóse un espíritu común (al menos en esa convergente oposición a todo lo que supusiera metafísica y, por lo tanto, también al Derecho Natural), con una orientación combatiente, que entendía que la metafísica y el Derecho Natural quedaban irremediablemente comprometidos, para siempre, por haber formado parte de la ideología asociada al régimen político precedente (oficiosa más que oficialmente).

Al atender exclusivamente a esa instrumentalización de una determinada versión pretérita del Derecho Natural por ciertos ideólogos académicos de un régimen despótico (erróneamente calificado de «nacionalcatólico») ignorábase la compleja historia del Derecho Natural, no sólo en España, sino también en los demás países de Europa.

La enseñanza de la asignatura del Derecho Natural arranca en Alemania en 1660, al venirle confiada a Samuel Pufendorf la recién creada cátedra de esa denominación en la Universidad de Heidelberg por decisión del Príncipe Elector Palatino. Generalízase el ejemplo en los países germanos de fe protestante. La innovación se extiende a Holanda y Suiza, primero, y después a los países católicos del Sacro Imperio Romano-Germánico.

Por el contrario, en Francia opónense con uñas y dientes las Facultades jurídicas, empezando por la Sorbona. Enseñábanse sólo el Derecho romano y el canónico, aunque, desde 1679, se había agregado la asignatura del Derecho francés. Con vehemente hostilidad viene rechazado el Derecho Natural, como una materia extrajurídica, por los profesores de Derecho. Si bien en Alemania las Universidades católicas han ido introduciendo esa asignatura durante la primera mitad del siglo XVIII, en Francia habrá que esperar a la Revolución.

Sin embargo, esa proscripción del Derecho Natural en la docencia académica no consigue cerrar el camino al avance del jusnaturalismo entre los juristas, principalmente entre los de rango e influencia máximos. Difúndese a raudales la obra del Profesor ginebrino Jean-Jacques Burlamaqui. Sus Principes du Droit Naturel, de 1747, fueron un ineludible vademecum para varias generaciones de operadores jurídicos. Ese libro se tradujo a seis idiomas, alcanzando 60 ediciones. Particularmente influidos por él se nos revelan los parlementaires, o sea los miembros de las Cortes Soberanas, junto con todo el establishment jurídico ilustrado.^{Nota a17} Son ávidos lectores de Burlamaqui no sólo su compatriota Rousseau, sino también Diderot; más tarde, se dejará notar su influencia en la obra de los redactores de la Constitución estadounidense de 1788.^{Nota a18}

Al positivismo jurídico avant la lettre de los profesores de Derecho añádese la virulenta resistencia del estamento eclesiástico. ¿Cómo así cuando los grandes doctores de la Iglesia habían profesado la existencia del Derecho Natural, cultivado con brillantez por la Escuela de Salamanca, de la cual derivan, a través de Grocio y Leibniz, los jusnaturalismos de la Ilustración? Por dos razones.

La primera es que, a pesar de ese origen, el jusnaturalismo del Siglo de las Luces exhibe una nueva faceta, llevando a sus últimas consecuencias tesis ya presentes en la Escuela de Salamanca --sólo que ahora promovidas con un renovado vigor; tesis que manifiestan el potencial crítico del racionalismo jurídico, el cuestionamiento de las leyes arbitrarias, la afirmación de que el soberano está sometido a la imperatividad de normas suprapositivas, de lo cual se deduce --o puede al menos deducirse-- una legitimación de la desobediencia y hasta de la rebelión cuando, grave y persistentemente, el poder vulnera su obligación de atenerse a esos cánones jurídico-naturales.

Además, ya no son clérigos y frailes quienes formulan las teorías del Derecho Natural, ya no permanecen éstas enunciadas en la calma de los claustros conventuales y en el latín de las Escuelas, sino que, impresas en la lengua hablada, llegan a un público muchísimo más amplio, a la vez que las enseñan --también en alemán, francés, inglés, etc-- catedráticos laicos, como Christian Wolff, Burlamaqui y Vattel, abanderados de las ideas ilustradas.

La segunda razón por la cual, en la Francia monárquica del siglo XVIII, se produce un encrespamiento frente al Derecho Natural es la influencia de Bossuet, un escritor y predicador que ha dominado la doctrina católica --y no sólo en Francia-- hasta fines del siglo XIX. Inspirado en San Agustín, Bossuet impone un giro pietista-fideísta al pensamiento católico. En su visión los súbditos están obligados a una obediencia absoluta, ciega e incondicional (lo cual no se concilia con el punto de vista que había sostenido Santo Tomás de Aquino); la naturaleza humana está tan pervertida por el pecado original que la luz de la razón queda entenebrecida, siendo ilusorio creer que los hombres pueden descubrir la verdad con la experiencia y la lógica y que, ufanados de sus presuntos hallazgos, tienen licencia para juzgar a sus soberanos, cuyos mandamientos no deben cuestionarse ni siquiera en el fuero interno, puesto que el poder viene de Dios.

Según lo he dicho más arriba, sólo después de 1789 se vencerán esas resistencias. El siglo XIX, con el apogeo del liberalismo y del constitucionalismo, será el del esplendor de las cátedras y los manuales de Derecho Natural en las Facultades jurídicas de las Universidades de Francia y de Europa.^{Nota a19} Nada más alejado de la verdad, por consiguiente, que la creencia de que el Derecho Natural es algo propio del antiguo régimen.

¡Crucemos los Pirineos! En (Peña, 2013) se traza sucintamente un recorrido de la profesión académica del Derecho Natural en España. Habiéndose introducido como asignatura en los años 70 del siglo XVIII --por influencia D. Gregorio Mayáns y Síscar y de otros ilustrados--, fue prohibida (mediante Real Orden del 31 de julio de 1794) por Carlos IV --temeroso de que el racionalismo jusnaturalista pudiera poner en peligro su trono, como había puesto el de su primo Luis XVI--. El valido Godoy va a perseguir con saña al Derecho Natural, reiterando la prohibición del mismo en 1802 y en 1807 (Real Cédula de 12 de julio).

Gracias a la revolución patriótica de 1808, llega el liberalismo a nuestra tierra hispana. Los liberales en el poder, en marzo de 1814, elaboran planes de estudios para la enseñanza secundaria y superior que prevén la docencia del Derecho Natural y de los principios de la legislación universal; no pudo aplicarse tal prescripción, pues lo primero de que se ocupa Fernando VII, al restablecer la monarquía absoluta, es de volver a prohibir la enseñanza del Derecho Natural. La revolución de enero de 1820 restituye esa asignatura (junto con la de «Principios de legislación universal») durante el trienio constitucional, pero la nueva invasión francesa, la de los Cien Mil Hijos de San Luis, restaura en diciembre de 1823 el poder absoluto de Fernando VII; entonces su valido de turno, Calomarde, se apresura a eliminar de nuevo la docencia del Derecho Natural.

El Derecho Natural será restablecido por la revolución liberal de 1836 (la que momentáneamente restituyó la vigencia de la Constitución de 1812). Con la regencia de D. Baldomero Espartero, en 1841, se afianza la cátedra de Derecho Natural. La llegada al poder de los moderados en 1844 elimina de nuevo esa asignatura, reemplazándola por las de Prolegómenos al Derecho y legislación comparada. Habrá que esperar a la Gloriosa Revolución antiborbónica de 1868 para que el ministro Ruiz Zorrilla restituya, por Decreto de 25 de octubre, la asignatura de Principios del Derecho Natural. Nuevamente suprimida con la restauración de Alfonso XII en 1875, la vuelve a implantar el ministro liberal Germán Gamazo por el Real Decreto de 2 de septiembre de 1883.

Desde esa fecha (con fugaces eclipses) se mantiene la asignatura de Derecho Natural durante los veintitantos lustros siguientes.^{Nota a20}

Con la hegemonía del pensamiento krausista, importado por D. Julián Sanz del Río y la pléyade de sus discípulos, a lo largo del siglo XIX el Derecho Natural fue la bandera de los progresistas y, más tarde, de los demócratas y republicanos, al paso que los reaccionarios y los moderados, sin negar del todo la existencia de un Derecho Natural, deseaban desactivar su potencial revolucionario, confinándolo a un angostísimo espacio intelectual de mera propedéutica.

Bajo el magisterio de los soberanos pontífices Gregorio XVI y Pío Nono el catolicismo de la época restringe al máximo las virtualidades o pretensiones del Derecho Natural, propugnando, frente a él, una postura un tanto fideísta, según la cual al hombre le es imposible alcanzar, por la luz puramente natural de la razón, una visión certera de las normas necesarias para la convivencia social sin el auxilio de la revelación sobrenatural y, por lo tanto, sin reverente acatamiento a las enseñanzas de la Iglesia. Además, se subordinan las normas de Derecho Natural a los preceptos de la Ley Divina positiva, cuya transmisora y depositaria es esa misma Iglesia.

Hay que leer la encíclica Quanta cura de Pío Nono, junto con su anejo, el Syllabus complectens præcipuos nostræ ætatis errores. De ella destacamos unas perlas:

Pues [como] sabéis muy bien, Venerables Hermanos, se hallan no pocos que aplicando a la sociedad civil el impío y absurdo principio que llaman del naturalismo, se atreven a enseñar «que el mejor orden de la sociedad pública, y el progreso civil exigen absolutamente, que la sociedad humana se constituya y gobierne sin relación alguna a la Religión, como si ella no existiese o al menos sin hacer alguna diferencia entre la Religión verdadera y las falsas». [...] Mas, ¿quién no ve y siente claramente que la sociedad humana, libre de los vínculos de la religión y de la verdadera justicia, no puede proponerse otro objeto que adquirir y acumular riquezas, ni seguir en sus acciones otra ley que el indómito apetito de servir a sus propios placeres y comodidades? [...]

Entre las pestilencias enumeradas en el Syllabus están éstas tres: «III. La razón humana es el único juez de lo verdadero y de lo falso, del bien y del mal, con absoluta independencia de Dios; es la ley de sí misma, y le bastan sus solas fuerzas naturales para procurar el bien de los hombres y de los pueblos»; X «la filosofía no puede ni debe someterse a ninguna autoridad»; «XIV. La filosofía debe tratarse sin mirar a la sobrenatural revelación».^a21

En aplicación de esas enseñanzas minusvalorantes del Derecho Natural (y en general de la naturaleza humana, corrompida por el pecado, que enturbia la razón natural), la jerarquía eclesiástica se va a mantener --hasta Juan XXIII y el Concilio Vaticano II-- en beligerante oposición a los derechos naturales del hombre, contraponiéndoles los derechos de Dios, si bien unos pocos filósofos católicos, como Jaques Maritain, se inspiran en el jusnaturalismo tomista para fundamentar la profesión de los derechos humanos (jugando un importante papel en la preparación de la Declaración universal de 1948; v. Peña, 2013).

A ese fideísmo decimonónico empezó a poner tímidamente fin el pontificado renovador de León XIII, 1878-1903, con su Encíclica Æterni Patris, 1879-08-04, que inaugura un renacimiento del tomismo.^{Nota a22}

Ese transfondo nos ayuda a comprender cuán de circunstancias será el jusnaturalismo impuesto por los neotomistas del régimen de Franco en la Universidad española de los años 40, 50 y 60 del siglo XX, al paso que es una larga historia la militante alianza entre progresismo y jusnaturalismo, ásperamente combatida por el tradicionalismo, que subestimaba o menospreciaba el Derecho Natural; aunque, en su caso, tratábase de salir por los fueros, no de la ley positiva humana, sino de la ley positiva divina,^{Nota a23} el moderantismo, menos fervoroso en devoción religiosa, se sumaba al mismo recelo frente al empuje subversivo del jusnaturalismo.

Es cierto que tal alianza se extingue en el tercer tercio del siglo XIX por efecto de dos factores:

(1) de un lado, en los ambientes progresistas, liberal-republicanos (vertebrados por la Institución Libre de Enseñanza, aunque sin monopolio alguno), el espíritu de los tiempos va dejando de lado el viejo jusnaturalismo krausista para amoldarse al positivismo que va ganando terreno; y

(2) bajo el decisivo influjo de los Papas León XIII y Benito XV, los medios del tradicionalismo y del conservadurismo hacen las paces con un Derecho Natural --que nunca habían negado del todo pero que sí habían coartado en el período fideísta de los pontificados precedentes. Así se produce una relativa inversión de posturas.

Relativa nada más. Si no nos contentamos con los rótulos, sino que hurgamos el fondo, veremos huellas del jusnaturalismo --krausista u otro-- en la obra de los juristas que elaboran la Constitución y las leyes principales de la II República (en su primer bienio, el de avance progresista), según he tratado de mostrarlo en (Peña, 2009a). Nunca se perdió del todo la referencia a los paradigmas decimonónicos ni dejaron los republicanos de los años 30 del siglo XX de inspirarse (parcialmente) en las ideas de 1868 y 1873. Persiste en su mente la visión racionalista y teleológica del poder político, en contraste con la concepción historicista y ancestralista que será la pauta del régimen del 18 de julio (que se enorgullece de heredar el legado de pensadores irracionalistas como Juan Donoso Cortés y Ramiro de Maeztu): la ideología expresada en los lemas «¡Por el Imperio hacia Dios!», «España, luz de Trento y martillo de herejes»; la justificación de la Inquisición; el tomar como modelo las instituciones de los Reyes Católicos --no porque racionalmente fueran mejores, ni siquiera buenas, sino porque constituían nuestro pasado, nuestra tradición.

Nada fácil ha sido en la Universidad española posterior a 1980 cultivar la metafísica o defender el Derecho Natural, a menos que uno estuviera dispuesto a venir más o menos asimilado a los nostálgicos de la neoescolástica, quienes nunca han faltado, pero que --por la fuerza de las cosas-- han hecho rancho aparte en la coyuntura doctrinal para ellos adversa que estoy reseñando.

Incúmbele al autor de estas páginas haber sido uno de los pocos (no sé si el único) que --en las dos etapas sucesivas de su carrera académica--, tras haberse consagrado al estudio de la metafísica, ha profesado una filosofía del Derecho jusnaturalista. En ambos cometidos remando contra una corriente impetuosa, torrencial y arrolladora.

§3.-- ¿Qué es la lógica del Derecho?

Según viene concebida en la presente obra, la lógica del Derecho es el conjunto de verdades lógicas tales que: (1) en virtud de ellas existe Derecho; (2) por ellas se rige ese Derecho en aras de una misión de bien común, tendiendo así a ajustarse a unos cánones supralegislativos (a unos principios fundamentales que le dan vida y sentido y a los que está subordinada la facultad de legislar); y (3) con arrego a ellas funciona el Derecho, esto es: se razona en Derecho, se llevan a cabo los razonamientos de la praxis jurídica (si bien la realización efectiva se desvía de las pautas lógico-nomológicas, al entrar en contradicción la existencia con la esencia del Derecho).

La lógica del Derecho implica el Derecho Natural, que es el alma de las instituciones jurídicas, su núcleo perpetuo e inalterable, aquello por lo cual, en una sociedad de animales cada uno de los cuales tiene su propia voluntad y su propia visión de las cosas, ha de existir un entramado de normas, las unas emanadas de la esencia misma de las relaciones sociales, las otras de la costumbre y, finalmente, otras cuya declaración vinculante ha de incumbir a una autoridad, cuya única legitimación y tarea es velar por el bien común (lo cual le prohíbe dictar leyes arbitrarias; el propio acto legislativo ha de ser --como bien lo dijo Santo Tomás-- una operación de la razón en aras al bien común).

El Derecho Natural, ese conjunto de principios nomológicos que justifican el Derecho y lo regulan, implica, a su vez, la lógica nomológica, la lógica del razonamiento jurídico, ya que, siendo la esencia del Derecho una institución racional, fundada en la Razón y cuya razón de ser es el bien común de la sociedad, tal esencia implica un requerimiento fundamental e imperativo de que ese entramado de normas se aplique racional y no arbitrariamente.

La lógica del Derecho tiene, pues, tres facetas. Es lógica fundante del Derecho. Es lógica regulante del funcionamiento del Derecho. Y es lógica de la praxis jurídica, del razonamiento jurídico (de la aplicación del Derecho). En sus tres facetas conlleva una exclusión radical de la arbitrariedad.

La concepción filosófica del Derecho desde la lógica nomológica y el jusnaturalismo es la de un Derecho cuya existencia, misión y aplicación pugnan con el capricho, el antojo, el porque-sí, el voluntarismo (sea el del soberano, sea incluso el de una mítica voluntad general). Lo cual no significa negar que también hay en el Derecho escorias, arbitrariedad, irracionalidad.

A la dialéctica hegeliana debemos los instrumentos para comprender cómo lo racional se realiza aun alienado en su mezcla con lo irracional; la esencia racional coexiste, contradictoriamente, con la contaminación irracional, para tender a superar esa contradicción, al menos asintóticamente. El jusnaturalista que profesa la lógica del Derecho tiene una tarea: concurrir a mejorar el Derecho, a hacerlo más concorde con su esencia racional y más depurado de las escorias de la arbitrariedad y el voluntarismo.

Notas

Max Weber, Sociología del derecho, Comares, 2001, pp. 209-10.

Incluso en el mundo de habla francesa --donde también se ha impuesto arrolladoramente el juspositivismo-- persiste una respetabilidad académica de la temática del Derecho Natural. Probablemente la causa es que (pese al revisionismo histórico inaugurado por François Furet) en el país vecino no se ha eliminado el tropismo de la Revolución Francesa como cuna de las instituciones de la República y de los derechos del hombre. En la medida en que la Declaración de 1789 está incorporada a la Constitución de la República Francesa, siendo, como es, inseparable tal Declaración --y todo el legado revolucionario-- de su matriz doctrinal, el Droit naturel de la Ilustración racionalista, por mucho que hoy prevalezcan las obediencias positivistas, nunca eclipsan del todo un larvado interés por el Derecho Natural --desde luego predominantemente histórico y referido al pasado, mas no sin alguna proyección para el presente.

Puedo citar los dos botones de muestra siguientes: Las Jornadas internacionales de historia del Derecho Natural y de los derechos del hombre organizadas en Grenoble del 27 al 30 de mayo de 2009 por la sociedad de historia del Derecho de la Universidad Pierre-Mendès-France, Grenoble II (sus actas se han publicado en el volumen Droit naturel et droits de l'homme, PUG, 2011, ISBN 9782706116391); y el coloquio internacional de la Association Française des Historiens des Idées Politiques, Poitiers, también en mayo de 2009, con el tema «Un dialogue juridico-politique: le droit naturel, le législateur et le juge», cuyas Actas se han publicado en las Presses Universitaires d'Aix-Marseille en 2010, ISBN 9782731407051.

Pensemos qué evoca en España la locución «la revolución española». La desmemoria histórica, el deliberado olvido de todo lo anterior a 1978, han acarreado que sea casi impensable tener un punto de referencia de la identidad colectiva como 1808 o 1868. El jusnaturalismo que inspiró aquellas dos revoluciones sólo interesa a algunos especialistas

Sobre la íntima afinidad entre el positivismo gnoseológico y el positivismo jurídico, v. (Peña, 2015a).

Un efecto de la partición es que en España, desde 1984, ha sido imposible lo que es común en el mundo anglosajón: profesar, a la vez, lógica y metafísica, o ética e historia de la filosofía --y, en general, cualesquiera combinaciones inter-áreas pues, en los concursos, ese salirse de los límites del área puede venir reprochado como demérito.

La Resolución vino publicada en el BOE el 10 de diciembre del mismo año.

O sea, tales que no aceptan que, en los ordenamientos modernos, los valores morales estén incorporados al contenido del Derecho.

V. infra, solución a la 2ª dificultad del capítulo III.

Repróchasele a Burlamaqui falta de originalidad, incluso plagio. Lo que sucede es que en un libro póstumo sobre principios del derecho político --editado por sus discípulos-- se insertan amplios extractos de Jean Barbeyrac y de Samuel Pufendorf (tomados de los apuntes de sus clases magistrales). Ambos libros se juntarán después en uno titulado Principios del Derecho Natural y político. Sin embargo, Burlamaqui se distancia radicalmente de ambos predecesores, rechazando de plano su voluntarismo y su pesimismo, al abrazar, al revés, las ideas optimistas e intelectualistas de Leibniz. V. Petter Korkman, «Burlamaqui and Natural Law» (tomado de la introducción al libro de Burlamaqui The Principles of Natural and Politic Law, trad. por Thomas Nugent, ed. y comentarios de Peter Korkman, Indianpolis: Liberty Fund, 2006); disponible en http://oll.libertyfund.org/pages/burlamaqui-and-natural-law, acc. 2016-10-11.

El Cours de droit naturel del krausista Enrique Ahrens sale a la luz en 1838, alcanzando 24 ediciones en siete idiomas. Todavía mayor fue la difusión en el mundo universitario del Cours de droit naturel del catedrático Théodore Jouffroy, asimismo reeditado múltiples veces.

V. sobre todo este tema Palomar Maldonado, 2005.

V. http://www.filosofia.org/mfa/far864a.htm, acc. 2015-07-24.

Advirtamos, no obstante, que no se da sólo una ruptura parcial sino también una considerable dosis de continuidad entre la doctrina de Pío Nono y la de su sucesor en el solio pontificio.

Suena hoy extraño el aserto de que el tradicionalismo católico del período de los pontificados de Gregorio XVI y Pío IX, en su desdén por el Derecho Natural, profesaba un punto de vista rayano en un cierto positivismo jurídico; es el positivismo --eso sí--, no de la ley humana, sino de la divina. (Ese punto de vista seguirá siendo abrazado por el Partido Integrista --Partido Católico Nacional-- fundado en 1888 por D. Ramón Nocedal y Romea, distanciándose del partido carlista oficial cuando éste asuma las nuevas orientaciones doctrinales de su santidad León XIII.)

Para aclararlo, repasemos los textos clásicos de la filosofía jurídica. En ellos siempre se distinguió, dentro de la ley divina, dos ramas: la ley natural (o Derecho natural) y la ley divina positiva.

Toda la ley natural es divina. Sin embargo, el sentido y el alcance de tal aserto difiere según las escuelas. Para los intelectualistas --como Santo Tomás y Leibniz-- Dios ha promulgado esas leyes porque no podría no promulgarlas, ya que son dictados de la razón y necesariamente Dios regula el mundo que crea con vistas al bien. En cambio, para los voluntaristas --como Duns Escoto y Pufendorf-- la fuente de la ley natural es la voluntad divina; igual que, según Descartes, Dios hubiera podido decidir otras verdades lógicas y matemáticas, para los voluntaristas Dios habría podido edictar una ley que mandara robar, matar o fornicar y prohibiera la benevolencia. (Los voluntaristas abordan el dilema de Eutifrón optando por la alternativa según la cual lo bueno es bueno porque Dios lo quiere y no al revés.)

Al margen de esa discusión (en la cual --hay que decirlo-- el voluntarismo fue siempre muy minoritario), todos conceden que Dios también edicta unas leyes positivas. La diferencia entre las leyes divinas positivas y la ley natural es que ésta última nos es accesible por la luz natural de la razón, mientras que la ley divina positiva sólo la conocemos por la revelación sobrenatural. De la ley natural vemos la necesidad en virtud de una reflexión racional; la ley divina positiva se nos aparece como un factum bruto y sin porqué. Eso no significa que forzosamente sea arbitraria en sí (quoad se); pero, perteneciendo su motivación a los insondables designios de la Providencia --opacos a la luz de nuestra razón humana--, es arbitraria quoad nos. Así, son preceptos positivos los mandamientos de observar la cuaresma y holgar el domingo (el día del Señor); pero preceptos positivos divinos, no humanos.

No olvidemos que, en la Ilustración racionalista, un número significativo de autores admitieron la ley natural pero rechazaron la existencia de la ley divina positiva (que ya en Leibniz apenas juega papel alguno, tendiendo a evacuarse o diluirse). En ese grupo están todos los deístas, agnósticos y ateos que abrazan un Derecho natural sin connotaciones teológicas --entre ellos, todos los enciclopedistas, a quienes había precedido Grocio al proclamar que, así no existiera Dios, tendrían vigencia las normas jurídico-naturales, pues éstas no derivan su validez de la voluntad divina.

El jusnaturalismo decimonónico rechaza que el ordenamiento jurídico haya de someterse a los dictados de una ley divina positiva.

Cuando finalmente la tendencia predominante entre los católicos empiece a apartarse de ese excesivo énfasis en la ley divina positiva (que exigía la sumisión de las leyes humanas a la revelación sobrenatural), en la orilla de enfrente el jusnaturalismo vendrá suplantado por el positivismo jurídico, en un movimiento de desencuentro cruzado.